Przepis art.172 Prawa telekomunikacyjnego, w jego obecnym brzmieniu, od samego początku wywoływał spore problemy praktyczne. Jeden z tych problemów dotyczy właściwej interpretacji zakresu zakazu objętego tym przepisem. Czego tak naprawdę zabrania?
Przypomnijmy, że zgodnie ze wskazanym przepisem zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.
Zwrócić należy uwagę, że to brzmienie zakazuje (bez uprzedniej zgody) dwóch kategorii czynności tj.:
- używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych
- używania automatycznych systemów wywołujących
Wątpliwości dotyczące tego przepisu wynikają między innymi z tego, że dwie wskazane kategorie czynności w treści omawianej artykułu połączone zostały spójnikiem „i„.
To pozwala przyjmować interpretację, że z wykładni literalnej przepisu art. 172 ust. 1 pr.tel. wynika, że zgoda abonenta (lub użytkownika końcowego) będzie wymagana w przypadku używania jednocześnie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących. Oznacza to, że w obecnym stanie prawnym Prezes UKE nie może nałożyć kary pieniężnej, gdy bez zgody abonenta lub użytkownika końcowego, dla celów marketingu bezpośredniego wykorzystywane będą telekomunikacyjne urządzenia końcowe samodzielnie, a więc bez jednoczesnego użycia automatycznych systemów wywołujących, gdyż w takim przypadku nie dojdzie do naruszenia zakazu opisanego w art. 172 ust. 1 pr.tel. Autorzy stawiający wskazaną tezę zwracają jednak uwagę, że należy zakładać, że nie taka była intencja racjonalnego ustawodawcy (Andrzej Jan Krasuski- Komentarz do ustawy Prawo Telekomunikacyjne).
Praktyka organów stosujących prawo w tym zakresie skłania się właśnie ku interpretacji odmiennej. Tytułem przykładu warto przytoczyć treść decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr ddrt.wpk.621.1.2015.15 z dnia 23 grudnia 2015, w której organ uznał, że z porównania obu przesłanek objętych przepisem wynika, że przesłanka telekomunikacyjnego urządzenia końcowego spełniona jest zawsze, gdy mamy spełnioną przesłankę automatycznego urządzenia wywołującego. Posłużenie się spójnikiem „i” we wskazanym kontekście prowadzi do wniosku, że przesłanka telekomunikacyjnego urządzenia końcowego jest użyta zbędnie i nie zwiększa zakresu ochrony prywatności użytkowników końcowych. Gdyby więc zakresem określonego w art 172 pr. tel zakazu ustawodawca chiał objąć wyłącznie takie użycie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, które jednocześnie związane jest z użyciem automatycznych systemów wywołujących wystarczyłoby zachowanie przesłanki automatycznych systemów wywołujących. Nie bez znaczenia jest argument odwołujący się do wykładni historycznej, jako że wspomniany artykuł w pierwotnym brzmieniu sankcjonował już użycie bez zgody automatycznych systemów wywołujących. Uzasadnienie projektu zmiany ustawy nie pozwala zaś na przyjęcie, że zmiana miała charakter wyłącznie doprecyzowujący, a wręcz przeciwnie, za jej wprowadzeniem przemawiała konieczność wzmocnienia ochrony użytkowników końcowych, stosownie do standardu wymaganego prawem europejskim (transpozycja stosownej dyrektywy).
Wskazanej argumetnacji nie można odmówić racji. Zwrócić należy jedynie uwagę na wadliwości posługiwania się techniką legislacyjną przez ustawodawcę skutkujące takimi (i podobnymi) kontrowersjami.