Mailling a Prawo telekomunikacyjne

Przepis art. 172 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, który w obecnym brzmieniu zakazuje używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego bez uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego, już od chwili jego ostatniej nowelizacji ustanawiającej jego aktualną treść budził spore kontrowersje. Jedną z podnoszonych wątpliwości była relacja tego przepisu do art. 10 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną ustanawiającego konieczność pozyskania zgody na przesyłanie informacji handlowych za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.
Mimo obowiązywania wskazanego przepisu w jego aktualnym brzmieniu już niemalże od 1,5 roku praktyka prawidłowego jego stosowania nie jest powszechna.

 

Obecnie nie budzi już prawie niczyich wątpliwości konieczność odrębnego pozyskania zgody na przesyłanie na adres mailowy informacji handlowej, wymaganej przez art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, zgodnie z którym zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej, zaś informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny. Oczywiście niekiedy spotyka się jeszcze błędne praktyki zamieszczania w dokumentach innego rodzaju jak np. regulaminach postanowień o niejako „automatycznym” wyrażeniu takiej zgody np. przez przystąpienie do korzystania z serwisu www albo przez złożenie oświadczenia o zapoznaniu się z regulaminem, ale są to sytuacje coraz rzadsze. Oczywistym jest bowiem, że wskazana zgoda nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści. Tym samym przesyłanie newsletterów lub innych informacji handlowych za pośrednictwem maila wymaga indywidualnej, odrębnej i uprzedniej zgody wyrażonej na takie właśnie działanie.

Tym, co budzi praktyczne kontrowersje wśród osób profesjonalnie zajmujących się mailingiem i pozyskiwaniem baz mailingowych, jest konieczność pozyskania także zgody wymaganej przez art. 172 Prawa telekomunikacyjnego, od osób które wcześniej wyraziły zgodę na przesyłanie informacji handlowych drogą elektroniczną, o której mowa w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną Przepis ten wymaga, jak wskazano, uzyskania zgody na posłużenie się telekomunikacyjnym urządzeniem końcowym. Do tej kategorii urządzeń z pewnością można zaliczyć komputer. Pojawia się więc pytanie czy w takim razie wysłanie maila z informacją handlową, który ma być odebrany na komputerze Klienta, w praktyce wymaga wyrażenia dwóch zgód?

Oczywiście wydawać by się mogło skoro odbiorca maillingu wyraził już zgodę na otrzymanie maila to taka zgoda obejmuje również zgodę na posłużenie się komputerem w tym celu, tj. w celu odebrania wiadomości mailowej. Taka interpretacja zakładająca, że zgoda, o której mowa w art.  10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną zawiera w sobie zgodę, o której mowa w art. 172 Prawa telekomunikacyjnego jest z pewnością pożądana z punktu widzenia praktyki, gdyż eliminuje konieczność uzyskiwania sporej ilości różnych zgód od użytkowników.  To również wydawać by się mogło zasadne z „życiowego” punktu widzenia, gdyż założenie, że odbiorca maila wyrażając zgodę na jego otrzymanie mógłby nie wyrazić zgody na posłużenie się komputerem w tym celu można by z pewnością oceniać jako dziwne.

Pamiętać jednak należy, że Prawo telekomunikacyjne podobnie jak ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną zawiera wymóg by zgoda wyrażana na jego podstawie nie była domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści.

Oznacza to, że zgoda wyrażona na gruncie ustawy Prawo telekomunikacyjne nie może być dorozumiana ze zgody wyrażonej na gruncie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną i odwrotnie. Jednocześnie nie może umknąć uwadze, że mimo wszystko te dwie zgody dotyczą jednak innych kwestii. Implikuje to wniosek, że zgoda w trybie art. 172 Prawa telekomunikacyjnego nie jest tożsama ze zgodą na przekazywanie informacji handlowych wyrażoną w trybie art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Podkreśla to treść ust. 2 art 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne wskazujący, że wymóg uzyskania zgody nie narusza zakazów i ograniczeń dotyczących przesyłania niezamówionej informacji handlowej wynikających z odrębnych ustaw.

Takie stanowisko prezentuje także Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który w swoim piśmie skierowanym do Stowarzyszenia Administratorów Bezpieczeństwa Informacji podkreślił,  iż  nie jest dopuszczalne łączenie zgody na ”używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego” oraz zgody na ,,otrzymywanie informacji handlowych drogą elektroniczną” w jednej klauzuli, jeżeli administrator danych zamierza wysyłać informacje marketingowe wyłącznie drogą elektroniczną (np. poprzez automatycznie generowane wiadomości SMS, e-mail) gdyż powołane klauzule o wyrażeniu zgody znajdują swoją podstawę prawną w różnych przepisach prawa i nie mogą być stosowane zamiennie.

Podsumowując, planując rozpoczęcie marketingowej akcji mailingowej, pamiętać należy o pozyskaniu dwóch odrębnych zgód od potencjalnych odbiorców, jednej na przesyłanie informacji handlowej, drugiej zaś na posługiwanie się telekomunikacyjnym urządzeniem końcowym. Za naruszenie wymogu uzyskania, którejkolwiek z tych zgód, stosowne przepisy przewidują poważne konsekwencje.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany. Wymagane pola są oznaczone *

Wypełnij to pole
Wypełnij to pole
Proszę wpisać prawidłowy adres e-mail.
Aby kontynuować, musisz zaakceptować warunki